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친생 추정을 받는 혼생자

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[판례] 혼인 종료 후 300일 내에 출생한 자녀가 전남편의 친생자가 아님이 명백하고, 전남편이 친생추정을 원하지도 않으며, 생부가 그 자를 인지하려는 경우에도, 그 자녀는 전남편의 친생자로 추정되어 가족관계등록부에 전남편의 친생자로 등록되고, 이는 엄격한 친생부인의 소를 통해서만 번복될 수 있다. 그 결과 심판대상조항은 이혼한 모와 전남편이 새로운 가정을 꾸리는데 부담이 되고, 자녀와 생부가 진실한 혈연관계를 회복하는 데 장애가 되고 있다.
이와 같이 민법 제정 이후의 사회적․법률적․의학적 사정변경을 전혀 반영하지 아니한 채, 이미 혼인관계가 해소된 이후에 자가 출생하고 생부가 출생한 자를 인지하려는 경우마저도, 아무런 예외 없이 그 자를 전남편의 친생자로 추정함으로써 친생부인의 소를 거치도록 하는 심판대상조항은 입법형성의 한계를 벗어나 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해한다(헌결 2015.4.30. 2013헌마623).

1. 의의

모자관계는 임신과 분만에 의해 확정할 수 있으나, 부자관계는 그렇지 못하므로 법률상 부자관계를 확실히 하기 위하여, 일정요건 하에 친생을 추정하고 있다.

2. 친생추정의 요건

① 제844조 제1항의 친생추정은 아내가 혼인 중에 임신한 경우에 적용되는 것이다.

② 제844조 제2항과 제3항의 출생일은 ‘가족관계등록부에 신고된 출생일’이 아니라 ‘실제 출생한 때’를 기준으로 한다(2011스160).

③ 제844조 제2항의 혼인성립의 날은 혼인신고의 날을 의미하며, 혼인관계종료의 날은 이혼신고 또는 이혼심판의 확정에 의해 이혼의 효력이 발생한 날을 의미한다.

3. 친생추정의 효과

① 제844조 제1항의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이다(96므1663). 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하고, 이러한 친생부인의 소가 아닌 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다(2000므292). 다만 개정법률에 따라 일정한 요건을 갖춘 경우 제854조의2에 따른 친생부인의 허가 청구를 통해 추정을 번복할 수 있다.

② 법률상 타인의 친생자로 추정되는 자에 대하여서는 친생부인의 소의 판결이 확정되기 전에는 아무도 인지를 할 수 없으며(67므34), 친생추정을 받는 자가 다른 사람을 상대로 인지청구를 할 수도 없다(99므1817).

[판례] [1] 친생자와 관련된 민법 규정, 특히 민법 제844조 제1항(이하 ‘친생추정 규정’이라 한다)의 문언과 체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생추정 규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도 등에 비추어 보면, 아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공받아 인공수정으로 자녀를 출산한 경우에도 친생추정 규정을 적용하여 인공수정으로 출생한 자녀가 남편의 자녀로 추정된다고 보는 것이 타당하다.

[2] 정상적으로 혼인생활을 하고 있는 부부 사이에서 인공수정 자녀가 출생하는 경우 남편은 동의의 방법으로 자녀의 임신과 출산에 참여하게 되는데, 이것이 친생추정 규정이 적용되는 근거라고 할 수 있다. 남편이 인공수정에 동의하였다가 나중에 이를 번복하고 친생부인의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다. 나아가 인공수정 동의와 관련된 현행법상 제도의 미비, 인공수정이 이루어지는 의료 현실, 민법 제852조에서 친생자임을 승인한 자의 친생부인을 제한하고 있는 취지 등에 비추어 이러한 동의가 명백히 밝혀지지 않았던 사정이 있다고 해서 곧바로 친자관계가 부정된다거나 친생부인의 소를 제기할 수 있다고 볼 것은 아니다.

[3] 민법 제844조 제1항의 문언과 체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생추정 규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도, 사생활의 비밀과 자유, 부부와 자녀의 법적 지위와 관련된 이익의 구체적인 비교 형량 등을 종합하면, 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다(대판 2019.10.23. 2016므2510 전원합의체).