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임의인지

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(1) 의의

임의인지란, 父 또는 母가 스스로 인지의 의사표시를 함으로써 법률상 친자관계를 형성하는 것을 말한다(제855조 제1항).

(2) 인지자

① 혼인 외의 출생자는 그 生父나 生母가 인지할 수 있다(제855조 제1항). 아버지가 피성년후견인인 경우에는 성년후견인의 동의를 받아 인지할 수 있다(제856조). 피한정후견인은 물론 미성년자도 의사능력만 있으면 후견인의 동의없이도 단독으로 인지할 수 있다.

② 인지상의 父 또는 母, 즉 인지자 자신의 의사에 의하여야 하고 그 외의 타인은 어떠한 방법으로도 인지할 수 없다(75다948).

(3) 피인지자

① 혼인 외의 출생자는 미성년자이거나 성년자이거나를 묻지 않고 인지될 수 있다. 임신 중인 子에 대해서도 인지할 수 있다(제858조). 그러나 사망한 자에 대해서는 인지할 수 없는 것이 원칙이다. 사망한 자를 인지할 수 있다고 한다면 재산상속만을 위해 인지하는 경우가 있을 수 있기 때문이다. 다만, 피인지자인 子가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 인지할 수 있다(제857조).

② 타인의 子에 대한 인지 : ㉠ 타인의 친생추정을 받는 子에 대해서는 그 父가 친생부인을 하지 않는 한 인지를 할 수 없다(67므34). ㉡ 친생추정을 받지 않더라도 타인의 친생자로 신고되어 있는 子는 친생자관계부존재확인의 소가 확정된 후가 아니면 인지할 수 없다. 가족관계등록부상의 父와 子 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다는 것이 확정된 후가 아니면 인지신고가 수리되지 않는다. ㉢ 타인이 인지한 子는 인지에 대한 이의의 소를 제기하여 확정판결을 받은 후에 인지할 수 있다.

(4) 인지의 방식

(가) 인지신고

① 인지는 가족관계등록법의 정하는 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다(제859조 제1항).

② 유언으로 인지를 하는 경우에는 유언집행자가 신고하여야 한다(제859조 제2항). 父의 신고는 신고에 의해 인지의 효력을 발생하게 하는 창설적 신고이다. 반면, 유언에 의한 인지에서의 유언집행자의 신고는 보고적 신고이고, 인지의 효력은 유언의 효력이 생긴 시점에 발생한다는 것이 통설이다.

(나) 출생신고에 의한 인지

① 父가 혼인 외의 子에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에도 그 신고는 인지의 효력이 있다(가족관계등록법 제57조). 혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효인 혼인 중 출생한 子를 출생신고한 경우 그 子에 대한 인지의 효력이 있다(71다1983).

② 출생신고에 의한 인지의 경우에도 그 신고는 父에 의한 것이어야 한다. 生母가 출생신고하여 호적에 父의 子로 등재되어 있더라도 부자관계는 발생하지 않는다(84므73). 父 사망 후 그의 妻가 그들간에 출생한 친생자인양 출생신고를 한 경우에도 인지로서의 효력이 없다(84다카1165).

③ 출생신고에 의한 인지와 친생자관계부존재확인의 소 : 출생신고가 인지로 인정되는 경우에는 그 신고가 인지신고가 아니라 출생신고인 이상 그와 같은 신고로 인한 친자관계의 외관을 배제하고자 하는 때에는 인지에 관련된 소송이 아니라 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여야 한다(91므306).

(5) 인지의 무효와 취소

(가) 인지의 무효

① 친생자가 아닌 자에 대하여 인지신고를 한 경우(92다29399), 타인의 子로 친생추정을 받는 자를 인지한 경우(86므129)등에는 그 인지는 무효이다. 무효원인이 있는 인지는 당연무효이며, 인지무효의 소(가사소송법 제2조 제1항 가류 3호)를 제기할 수 있음은 물론, 별소에서 선결문제로 주장할 수도 있다.

② 친생자가 아닌 자에 대하여 한 인지신고는 당연무효이지만, 그 신고 당시 당사자 사이에 입양의 명백한 의사가 있고 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우라면 입양의 효력이 인정될 수 있다(92다29399).

③ 임의인지의 무효와 인지청구 : 인지가 무효라고 하여 피인지자가 인지자의 친생자가 아니라고 확정되는 것은 아니며, 피인지자는 다시 인지자에 대해 인지청구를 할 수도 있다.

[판례] “생부의 인지 없이 생모에 의해 임의로 생부의 친생자로 출생신고되었다는 것을 이유로 한 인지무효확인의 확정심판은 생부 스스로 子를 그의 친생자로 인정하여 출생신고를 한 바 없는데도 생모에 의해 그러한 행위를 한 것처럼 호적상 기재가 되어 있으니 그 출생신고에 의한 임의인지가 무효임을 확인한다는 것이 심판대상임이 명백하고, 따라서 그 기판력 역시 생부의 출생신고에 의한 임의인지가 무효라는 점에 한하여 발생할 뿐이며, 나아가 생부와 子 사이에 친생자관계가 존재하는지의 여부에 대해서까지 그 확정심판의 효력이 미치는 것은 아니므로, 그 확정심판의 효력은 子와 생부 사이에 친생자관계가 존재함을 전제로 하여 재판상 인지를 구하는 청구에는 미치지 아니한다(대판 1999.10.8. 98므1698).”

④ 인지무효의 소 : 인지무효의 소는 당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족이 제기할 수 있다(가사소송법 제28조․제23조). 인지무효의 소는 가류 가사소송사건이므로 조정을 거칠 것을 요하지 않는다(가사소송법 제50조). 인지무효의 소에 대해서는 제소기간을 제한하는 규정이 없다.

(나) 인지에 대한 이의

① 子 기타 이해관계인은 인지의 신고있음을 안 날로부터 1년 내에 인지에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다(제862조). 父 또는 母가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 인지에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다(제864조).

② 인지무효의 소는 인지자 자신도 제기할 수 있는 데 대하여, 인지에 대한 이의의 소는 인지자는 제기할 수 없다.

③ 인지에 대한 이의의 소에 대해서는 제소기간의 제한이 있으나, 인지무효의 소에 대해서는 제소기간을 제한하는 규정이 없다.

④ 인지에 대한 이의의 소는 임의인지에 대해서만 제기할 수 있고, 강제인지에 대해서는 제기할 수 없다. 인지청구의 소가 확정된 경우에는 재심으로 다투어야 한다(80므109).

⑤ 인지에 대한 이의의 소는 나류 가사소송사건으로서, 인지무효의 소와는 달리 조정을 거쳐야한다(가사소송법 제50조 제1항). 다만, 조정이 성립되었다고 하더라도 이는 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것이므로, 최종적으로 가정법원의 판결이 있어야 한다(가사소송법 제59조 제2항 단서).

(다) 인지의 취소

① 인지를 한 자는 일단 인지한 이상 인지를 취소할 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 인지가 사기․강박 또는 중대한 착오로 행해진 경우에는 사기나 착오를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 6월내에 가정법원에 그 취소를 청구할 수 있다(제861조).

② 인지취소의 소는 가사소송법상 나류 사건이므로 조정을 거쳐야 한다(가사소송법 제50조 제1항). 다만, 조정이 성립되었다고 하더라도 이는 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것이므로, 최종적으로 가정법원의 판결이 있어야 한다(가사소송법 제59조 제2항 단서 참조).

③ 인지취소의 효과는 소급한다. 즉, 인지가 취소되면 인지는 처음부터 없었던 것으로 되고 친자관계도 처음부터 없었던 것이 된다.