1. 계약금에 관한 법률관계에 대해서는 이미 상식적으로 널리 알려져 있다. 그러나 실무에서 계약금에 관한 분쟁을 취급하다 보면 의외로 잘못된 상식 때문에 자신의 권리행사를 그르치는 경우를 많이 보게 된다. 계약금의 기능과 계약금에 대하여 잘못 이해한 대표적인 사례를 소개하기로 한다.

2. 부동산 계약금은 단순한 돈이 아니라, 계약을 증명하는 역할과 동시에 ‘해약금’ 기능을 갖습니다. 즉, 매수인은 계약금을 포기하고 계약에서 빠질 수 있고, 매도인은 받은 계약금의 두 배를 돌려주고 계약을 해제할 수 있습니다. (민법 제565조)

3. 계약금이 위약금의 기능까지 하기 위해서는 계약서에 그 뜻이 기재되어야 한다. 계약서에서 흔히 볼 수 있는 “매수인이 계약을 위반하면 계약금을 몰수하고, 매도인이 계약을 위반하면 계약금의 배액을 상환한다”는 기재가 그 것이다.

4. 따라서 계약을 위반한 상대방에게 계약금의 몰수나, 계약금의 배액상환을 청구하기 위해서는 계약서에 그러한 약정이 있어야 하고 그렇지 않은 경우에는 청구하는 사람이 자신이 입은 손해를 입증해야 한다. 실제로 이러한 입증은 쉽지 않고 통상적으로 은행이자 상당의 손해를 인정받을 수 있을 뿐이다.

5. 실례로 갑이 을의 부동산을 매수하고 계약금까지 지급하였으나 을이 변심하여 중도금과 잔금을 지급받지 않으려 하고 있다. 이 경우 갑의 입장에서는 중도금과 잔금을 공탁하고 계약의 이행을 청구하는 것이 보통이다. 

그런데 갑이 당초 부동산을 매수한 목적대로 부동산을 사용하기 위해서는 매도인인 을의 협조가 필요한 사정이 있었다. 때문에 갑은 부동산을 매수하더라도 제대로 사용할 수 없을 것을 예견하여 부동산의 소유권을 이전 받는 대신 계약을 해제하고 계약금의 배액을 손해로 청구하였다. 그러나 계약서에 계약금의 배액상환에 관한 특약이 없었고, 결국 갑의 청구는 인정받지 못하였다.

6. 갑은 민법 제565조 제1항에도 을이 계약금의 배액을 상환하게 되어있다며 억울함을 호소하였으나, 앞서 본 바와 같이 이 규정은 계약금을 해약금으로 추정하는 기능 즉, 을이 계약금의 배액을 갑에게 지급하고 계약에서 빠져 나갈 수 있다는 의미가 있을 뿐, 갑이 을에게 계약금의 배액을 손해배상으로 청구할 수 있다는 의미는 아니다. 갑은 잘못된 상식 때문에 자신의 권리행사를 충분하게 하지 못하게 된 것이다.

7. 위약금은 다시 계약 위반으로 발생하는 모든 손해를 위약금의 몰수나 지급으로 배상되는 것으로 보는 손해배상의 예정과 위약금과 별도로 따로 손해배상을 해야 하는 위약벌로 구별된다. 계약서에 특별히 이러한 구별이 없는 경우 위약금은 손해배상의 예정으로 추정된다.

8. 통상 매수자가 중도금과 잔금을 지급하지 못하게 되어 계약이 해제되는 경우 매수자가 계약금을 포기해야 하는 것으로 알려져 있고 대개의 경우는 이러한 상식이 맞다. 그러나 알려진 바와 달리 항상 매수자가 계약금의 전부를 포기해야 하는 것은 아니다. 손해배상의 예정이 부당하게 과다하다고 여겨지는 경우 법원에서 직권으로 감액할 수 있기 때문이다.

9. 예를 들어 갑은 을의 부동산을 10억 원에 매수하는 계약을 체결하고 계약금 3억 원을 지급하였으나 중도금과 잔금을 지급하지 못하였다. 매도인 을은 “갑이 중도금을 약속된 기일에 지급하지 못하면 계약을 무효로 하고 계약금을 몰취한다”는 계약서의 조항에 따라 갑에게 계약금을 몰취한다고 통지하였다. 이 경우 갑은 계약금 전부를 포기할 필요가 없다. 

계약금 1억 원은 손해배상예정액으로서 다소 과다하게 설정된 측면이 있으며, 일반적인 계약금 비율(총매매대금의 10% 수준)과 비교해도 손해배상으로서의 형평을 잃을 수 있다.
따라서 특별한 사정이 없다면, 갑은 계약금 중 약 2억 원 상당을 돌려받을 수 있을 것이다.

10. 중도금이나 잔금을 마련하지 못하여 계약이 해제되는 경우 자포자기하는 심정으로 계약금을 포기하는 경우가 많다. 그러나 이러한 경우에도 매매계약서 내용을 면밀히 검토하여 자신에게 보장된 권리를 충분하게 행사할 필요가 있다.