대법원 1997. 11. 11. 선고 97도2245 판결

상고를 모두 기각한다.

혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도, 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1991. 3. 22. 선고 90도1188 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인 홍정희희가 고소인을 상대로 폭행을 이유로 이혼의 소를 제기함에 대하여 고소인이 그 이혼청구에 응할 수 없다고 다투는 한편, 위 피고인의 이 사건 이전의 간통을 이유로 이혼을 청구하는 반소를 제기하였다면, 이는 고소인이 위 피고인의 이혼요구를 조건 없이 응낙한 것이 아니라 혼인관계 파탄의 책임이 위 피고인에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그러한 사정만으로 고소인과 위 피고인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다 . 원심이 같은 취지에서 고소인이 위 피고인에게 이 사건 간통행위를 종용하였다고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 간통의 종용에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유가 들고 있는 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.