대법원 1996. 6. 28. 선고 96누3036 판결

[1] 농지 위에 화약류 저장소를 설치하여 화약류 판매업을 영위할 목적으로 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가를 신청한 경우 허가권자의 재량범위

[2] 경찰청 예규인 총포·도검·화약류등에관한사무취급규칙의 법적 성질

[1] 총포·도검·화약류등단속법상 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가는 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수 없으므로, 농지 위에 화약류 저장소를 설치하여 화약류 판매업을 영위할 목적으로 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가를 신청한 경우에 허가권자로서는 당해 농지를 화약류 판매업소 등으로 전용하는 것이 관계 법령에 의하여 절대적으로 금지되어 있거나, 이미 당해 농지에 관하여 적법한 농지전용 불허가 처분이 있는 등 당해 농지에 화약류 판매업소 및 저장소를 설치하는 것이 객관적으로 불가능한 것이 명백하다고 인정되는 경우가 아닌 한 총포·도검·화약류등단속법에 규정된 허가요건에 따라 심사하여 그 허가 여부를 결정하여야 하고, 당해 농지의 전용허가가 농지의보전및이용에관한법률 등 관계 법률에 의하여 가능한지 여부에 따라 그 허가 여부를 결정하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 경찰청 예규인 총포·도검·화약류등에관한사무취급규칙은 화약류 판매업 허가 신청을 처리함에 있어 판매업소 설치장소가 국토이용관리법 등 현행 법령의 규정에 적합한지 여부를 시장 등에게 의뢰하여 조사하도록 규정하고 있는바, 위 예규는 그 내용이나 성질에 비추어 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙일 뿐이므로 이에 따른 처분의 적법 여부는 관련 법규의 규정과 취지에 따라 별도로 판단하여야 한다.

[1] 총포·도검·화약류등단속법 제6조, 제8조, 제25조, 총포·도검·화약류등단속법시행령 제10조, 농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제4조, 구 농지의보전및이용에관한법률시행령(1994. 4. 9. 대통령령 제14205호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제4조, 제5조

[2] 총포·도검·화약류등단속법 제6조, 제8조, 제25조

[1] 대법원 1989. 6. 27. 선고 88누7767 판결(공1989, 1181), 대법원 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결(공1993상, 476), 대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결(공1995하, 3802) /[2] 대법원 1986. 11. 25. 선고 86누533 판결(공1986, 118), 대법원 1994. 1. 14. 선고 93누13315 판결(공1994상, 735), 대법원 1994. 9. 23. 선고 94누9368 판결(공1994하, 2877)

경기도지방경찰청장

서울고법 1996. 1. 9. 선고 95구7460 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송수행자의 상고이유를 본다.

총포·도검·화약류등단속법상 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가는 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수 없으며( 당원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결 참조), 총포·도검·화약류등단속법에 의한 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가와 농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정된 농지법 시행으로 폐지된 것)에 의한 농지전용 허가는 그 행정목적, 허가권자, 허가요건 등을 서로 달리하고 있어 어느 한쪽의 허가를 얻었다고 하여 다른 한쪽의 허가가 불필요하게 되는 관계에 있는 것은 아니고, 또 총포·도검·화약류등단속법의 관계 규정에 비추어 볼 때 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가를 함에 있어 당해 농지에 대한 농지전용의 허가가 반드시 선행되어야 하는 것은 아니므로 농지 위에 화약류 저장소를 설치하여 화약류 판매업을 영위할 목적으로 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가를 신청한 경우에 허가권자로서는 당해 농지를 화약류 판매업소 등으로 전용하는 것이 관계 법령에 의하여 절대적으로 금지되어 있거나, 이미 당해 농지에 관하여 적법한 농지전용 불허가 처분이 있는 등 당해 농지에 화약류 판매업소 및 저장소를 설치하는 것이 객관적으로 불가능한 것이 명백하다고 인정되는 경우가 아닌 한 총포·도검·화약류등단속법에 규정된 허가요건에 따라 심사하여 그 허가 여부를 결정하여야 하고, 당해 농지의 전용허가가 농지의보전및이용에관한법률 등 관계 법률에 의하여 가능한지 여부에 따라 그 허가 여부를 결정하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.

그리고 경찰청 예규인 총포·도검·화약류등에관한사무취급규칙은 화약류 판매업 허가 신청을 처리함에 있어 판매업소 설치장소가 국토이용관리법 등 현행 법령의 규정에 적합한지 여부를 시장 등에게 의뢰하여 조사하도록 규정하고 있는바, 위 예규는 그 내용이나 성질에 비추어 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙일 뿐이므로 이에 따른 처분의 적법 여부는 관련 법규의 규정과 취지에 따라 별도로 판단하여야 한다( 당원 1994. 9. 23. 선고 94누9368 판결 등 참조).

원심이 이와 같은 견해에서, 원고가 농업진흥지역 밖의 농지인 경기 김포군 (주소 생략) 전 1,309㎡(이하 이 사건 농지라고 한다) 지상에 화약류 저장소를 설치하여 화약류를 판매할 목적으로 1994. 6. 13. 피고에게 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가를 신청한 데 대하여, 피고가 위 경찰청 예규에 따라 이 사건 농지 위에 화약류 판매업소 및 저장소를 설치하는 것이 타 법령에 저촉되는지 여부를 김포군수에게 조회하여 김포군수로부터 관할 농지관리위원회가 이 사건 농지는 보전가치가 있고, 농지 전용의 불가피성이 인정되지 아니하며 지역주민이 전용을 불인정한다는 이유로 전용이 부적합한 것으로 의결하였다는 내용의 회신을 통보받아 이를 근거로 이 사건 농지가 화약류 저장소 설치장소로서 부적합하다는 이유로 같은 해 9. 6. 원고에 대하여 화약류 판매업 및 저장소 설치를 불허가한 사실을 확정하고 나서, 김포군수의 위 통보는 적법한 농지전용 불허가처분으로 볼 수 없고 그것만으로는 이 사건 농지의 전용이 객관적으로 불가능한 것이 명백하다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 불허가처분은 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론과 같이 이 사건 불허가처분 후에 원고가 김포군수에게 이 사건 농지에 대한 전용허가 신청을 하여 관할 농지관리위원회가 동일하게 이 사건 농지의 전용이 부적합한 것으로 심사한 사실이 있다고 하더라도 그것만으로는 이 사건 불허가처분 당시 이 사건 농지의 전용이 객관적으로 불가능한 것이 명백하다고 볼 수 없는 것은 마찬가지이어서 원심의 판단을 달리할 수는 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.

또 경비실이 화약류 저장소와의 거리가 짧아 설계도면상 적법한 거리를 유지할 수 없으므로 원고에 대하여 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가를 할 수 없다는 점은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 원심에서는 묵시적으로도 주장한 바 없었음이 분명하므로 이 부분 논지도 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.