대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결

1.  종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것은 아니나 공동선조를 누구로 하느냐에 따라 종중 안에 무수한 소종중이 있을 수 있으므로 어느 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서는 그 종중의 공동선조가 누구인가가 가장 중요한 기준이 되는 것이고( 당원 1994. 10. 11. 선고 94다19792 판결 참조), 종중 대표자는 종중 규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중 규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리 나라의 일반관습이며( 1987. 6. 23. 선고 86다카2654 판결 참조), 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 소재가 분명한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 효력을 부정함이 마땅하다 할 것이다( 당원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결, 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결 및 위 86다카2654 판결 등 참조).

2.  그런데 원심은 소종중인 원고 종중의 존재와 대표자의 자격을 다투는 피고의 본안전 항변에 대하여, ○○○씨는 ◇◇공 소외 1을 시조로 하여 후손이 이어져 내려 왔는데 위 ◇◇공의 15세손인 △△△ 소외 2를 거쳐 조선조 숙종 때 23세손인 소외 3이 전남 장성군 일대에 정착하여 그 후손들이 계속하여 살아 왔고, 26세손인 소외 4에 이르러 전남 장성군 삼서면 □□산 인근으로 이주하여 그 후손들이 집성촌을 이루어 살아오며 매년 4. 5.경 위 소외 4의 묘소에서 함께 시제를 받들고 분묘를 관리하여 오다가 1992. 6. 7. 전남 장성군 (주소 생략) 소외 5의 집에서 총회를 개최하여 종원 20여 명이 모여 회원의 자격은 성년 남자의 종중원으로 하며, 정기총회는 매년 4. 5. 시제일에 열되 그 출석 정족수는 종원 10인 이상으로 정하고, 의결정족수는 출석 문중원의 과반수 이상의 찬성으로 한다는 성문의 종중규약을 만들어 같은 날부터 시행하기로 하고 소외 6을 대표로 선출하여 문중재산의 관리를 위임한 사실이 인정되므로 원고 종중은 예부터 존재하여 왔고, 위 소외 6은 원고 종중의 총회에서 선임된 적법한 대표자라고 판단한 제1심판결 이유를 인용하고 있다.

3.  그러나 원심이 인용한 제1심판결에 의하더라도 소종중인 원고 종중의 중시조가 누구인지 조차 명백하지 아니할 뿐만 아니라 원심은 과거부터 원고 종중에 종중총회의 소집에 관한 별도의 관례가 있었는지, 그렇지 않고 일반관습에 따라야 한다면, 원고 종중원이 몇 명인데 소집권자가 누구로 되어 몇 명의 종중원에게 소집통지를 발하여 위 1992. 6. 7.자 종중총회를 개최하였는지에 대하여 아무런 설시를 하지 아니하고 있다. 게다가 원고 종중의 중시조가 ○○○씨 시조인 소외 1의 26세손인 소외 4라는 것이 원고의 주장이나, 원고 종중은 종중원의 자격에 관한 문중규약 제3조를 "본 종중은 ○○○씨 △△△ 후예 20세 이상의 성년남자로서 구성한다."라고 규정하고 있어 마치 위 소외 1의 15세손인 △△△ 소외 2가 원고 종중의 중시조처럼 되어 있고, 그 밖의 문중규약을 보더라도 원고 종중은 △△△을 비롯한 그 후예 역대선조의 분묘수호 등을 목적으로 하고, 정기총회는 연 1회 △△△의 시제추모일(양력 4월 5일)에 개최하도록 되어 있으며, 나아가 원고가 신청한 증인 소외 7은 원고 종중의 중시조가 위 소외 1의 23세손인 소외 3로서 동인이 전남 장성에 소재한 □□산에 터전을 잡아 원고 종중을 □□종중이라고 한다고 증언하고 있어 원고 종중의 중시조가 과연 누구인지 분명하지 아니하다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 먼저 원고 종중의 중시조가 누구이고, 종중원이 몇 명인지 여부 등에 관한 심리를 거쳐 원고 종중이 어떠한 종중인지를 특정하고, 그 실체를 파악한 다음에 소외 6을 원고의 대표자로 선출한 위 1992. 6. 7.자 종중총회가 누구에 의하여, 어떠한 방법으로 소집통지되었는지를 밝혀 그 적법성 여부를 따져 보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 불충분한 이유 설시만으로 원고 종중이 존재하고, 소외 6이 원고 종중의 적법한 대표자라고 판시하였으니 원심판결에는 필경 종중에 관한 법리오해, 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

4.  그러므로 나머지 본안에 관한 상고이유에 대하여