대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결

파평윤씨한림공파태매문중 (소송대리인 변호사 이석형 외 1인)

윤일석 (소송대리인 변호사 강병호)

광주지법 1995. 9. 6. 선고 94나3663 판결

원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 

1.  종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것은 아니나 공동선조를 누구로 하느냐에 따라 종중 안에 무수한 소종중이 있을 수 있으므로 어느 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서는 그 종중의 공동선조가 누구인가가 가장 중요한 기준이 되는 것이고( 당원 1994. 10. 11. 선고 94다19792 판결 참조), 종중 대표자는 종중 규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중 규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리 나라의 일반관습이며( 1987. 6. 23. 선고 86다카2654 판결 참조), 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 소재가 분명한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 효력을 부정함이 마땅하다 할 것이다( 당원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결, 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결 및 위 86다카2654 판결 등 참조).

게다가 원고 종중의 중시조가 파평윤씨 시조인 윤신달의 26세손인 윤건서라는 것이 원고의 주장이나, 원고 종중은 종중원의 자격에 관한 문중규약 제3조를 "본 종중은 파평윤씨 한림공 후예 20세 이상의 성년남자로서 구성한다."라고 규정하고 있어 마치 위 윤신달의 15세손인 한림공 윤길이 원고 종중의 중시조처럼 되어 있고, 그 밖의 문중규약을 보더라도 원고 종중은 한림공을 비롯한 그 후예 역대선조의 분묘수호 등을 목적으로 하고, 정기총회는 연 1회 한림공의 시제추모일(양력 4월 5일)에 개최하도록 되어 있으며, 나아가 원고가 신청한 증인 윤춘석은 원고 종중의 중시조가 위 윤신달의 23세손인 윤정은으로서 동인이 전남 장성에 소재한 태매산에 터전을 잡아 원고 종중을 태매종중이라고 한다고 증언하고 있어 원고 종중의 중시조가 과연 누구인지 분명하지 아니하다 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 먼저 원고 종중의 중시조가 누구이고, 종중원이 몇 명인지 여부 등에 관한 심리를 거쳐 원고 종중이 어떠한 종중인지를 특정하고, 그 실체를 파악한 다음에 소외 윤병용을 원고의 대표자로 선출한 위 1992. 6. 7.자 종중총회가 누구에 의하여, 어떠한 방법으로 소집통지되었는지를 밝혀 그 적법성 여부를 따져 보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 불충분한 이유 설시만으로 원고 종중이 존재하고, 윤병용이 원고 종중의 적법한 대표자라고 판시하였으니 원심판결에는 필경 종중에 관한 법리오해, 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.