대법원 1995. 2. 10. 선고 94다16601 판결

1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1989.1.17. 인수참가인과의 사이에 원고 소유의 경북 경산군 (주소 1 생략) 답 2,347평방미터를 그 당시 거래가격보다 평당 6,000원 정도 싼 가격인 대금 12,070,000원에 인수참가인에게 매도하고 그 대신 인수참가인은 그 소유의 이 사건 임야 중 부제지에 침수되는 그 판시 (가)부분 임야를 원고에게 증여하기로 약정하였으므로 인수참가인에게 이 사건 임야 중 위 (가)부분에 관하여 1989.1.17. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 인수참가인은, 그가 1989.1.17. 원고와의 사이에, 이 사건 임야 중 위 (가)부분 임야와 부제지의 부지 중 인수참가인의 집으로 통하는 노폭 3미터의 농로를 개설할 수 있는 토지를 교환하기로 하는 토지교환계약을 체결하였는데 원고가 위 계약에 따른 의무를 이행하지 아니하므로 원고의 이 사건 주위적 청구에 응할 수 없다고 다투므로, 먼저 원고와 인수참가인이 1989.1.17. 원고 주장과 같은 약정을 하였는지에 관하여 살피건대, 원고의 주장사실에 부합하는 듯한 갑제3호증의 1의 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언은 뒤에서 보는 증거들에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 갑제2호증, 갑제3호증의 2, 을제1호증, 을제2호증의 6,8, 을제4호증의 각 기재와 원심 증인 소외 2의 증언 및 제1심 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1946.경 경북 경산군 (주소 2 생략) 지소 16,364평에 부제지(婦堤池)라는 저수지를 축조하여 그 부근의 논에 물을 공급하여 왔는데 저수량이 부족하여 농업용수의 공급에 차질이 생기자 1961.11.경 위 부제지의 확장공사를 시행하면서 피고 소유의 이 사건 임야 중 위 (가)부분 임야를 임의로 위 부제지의 부지로 편입하고 1962.5.31.경 공사를 완성하여 담수한 결과 위 (가)부분 임야가 침수되어 위 부제지의 부지로 된 사실, 그런데 인수참가인이 1976.경 이 사건 임야 부근으로 이사를 와서 측량을 하여 본 결과 이 사건 임야 중 일부인 위 (가)부분 임야가 위 부제지의 부지로 편입된 사실을 발견하고 원고에게 침수된 부분이 인수참가인의 아버지인 피고 소유의 임야라는 이유로 원고에게 수차례에 걸쳐 항의를 하는 등 분쟁이 있어 오던 중 1986.경 인수참가인이 위 부제지의 담수량이 줄어 들어 바닥이 들어난 틈을 타서 중장비를 동원하여 이 사건 임야와 위 부제지의 경계부분에 둑을 쌓아 부제지의 담수를 방해하는 등 분쟁이 격화된 사실, 그리하여 원고와 인수참가인은 1989.1.17.경 위 분쟁을 해결하기 위하여, 인수참가인은 이 사건 임야 중 부제지에 침수되는 위 (가)부분 임야를 원고에게 무상으로 양도하고 그 대신 원고는 위 부제지의 부지중에서 노폭 3미터 정도의 농로를 원고의 경비부담으로 인수참가인에게 개설해 주기로 하되, 어느 일방이 계약을 위반할 경우 자신의 계약상 권리를 상실하도록 하는 내용의 환지계약을 체결한 사실, 그런데 원고와 인수참가인은 당초에는 위 (가)부분에 대한 소유권이전등기절차를 경료하지 아니하여도 무방하도록 약정하였으나 후에 인수참가인이 위 (가)부분 임야를 분할하여 원고에게 소유권이전등기를 경료해 주기로 하고 그에 따른 보상금조로 원고가 인수참가인에게 돈 1,000,000원을 지급하기로 추가 약정한 사실, 그후 원고는 위 부제지의 부지가 나라 소유라는 이유로 당초 약정한 노폭 3미터의 농로를 인수참가인에게 개설해 주지 아니하여 인수참가인이 스스로 국유지상에 그의 집과 농토 사이의 농로를 개설하여 사용해 오고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실을 종합하여 볼 때, 원고는 인수참가인과의 위 환지계약에 의한 그 자신의 의무인 농로의 개설의무를 이행하지 아니함으로써 그의 계약상의 권리를 상실하였다는 이유로 원고의 이 사건 주위적 청구를 기각하였다.

2.  그러나 원심이, 위에서 본 바와 같이, 원고와 인수참가인과의 사이에 1989.1.17. 인수참가인 소유의 이 사건 임야 중 부제지에 침수되는 위 (가)부분 임야와 부제지의 부지 중 인수참가인의 집으로 통하는 노폭 3미터의 농로를 개설할 수 있도록 인수참가인이 지정하는 토지를 교환하기로 하는 토지교환계약이 체결되었고, 그후 추가로 인수참가인이 위 (가)부분 임야를 분할하여 원고에게 이전등기를 경료하여 주기로 하였다고 인정하고 있으므로, 원고로서는, 원고가 농로개설의무를 이행하지 아니하였다는 피고의 주장이 받아들여지지 않는 한, 위 (가)부분 임야에 관하여 1989.1.17. 자 토지교환계약 또는 환지약정을 원인으로한 소유권이전등기절차를 청구할 수 있다고 할 것인바(위 1989.1.17. 자 환지약정이 원고 소유의 위 시문리 217 답 2,347평방미터를 그 당시 거래가격보다 싼 가격에 인수참가인에게 매도하는 것과 대가적으로 이루어졌는지 여부는 원고의 이 사건 주위적 청구의 당부 판단에 아무런 영향을 미치지 못한다), 기록에 의하면 원고가 사실심에서 1989.1.17. 자 환지약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 대하여 분명하게 주장한 흔적이 보이지 아니하나, 원고가 1989.1.17. 자 환지약정에 관한 갑제2호증을 제출하고 있고, 또한 증인 정규식, 변순명에 대한 증인신문을 구하고 있는 점에 비추어 보면, 원고로서는 피고에 대하여 1989.1.17. 자 환지약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하려는 취지도 엿보이고, 비록 원고가 이 사건 주위적 청구취지 및 청구원인을 1989.1.17. 자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구라고 주장한다 할지라도, 이는 원고의 법률적 견해의 착오에 기인한 것이라고 볼 여지도 있으므로, 이러한 경우 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고의 의사가 그 청구의 동일성이 인정되는 한도내인 1989.1.17. 자 환지약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구를 주장하려는 취지인지를 명백히 하였어야 할 것이다.

3.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.