대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2061 판결

분묘발굴죄의 객체인 분묘의 의미

분묘발굴죄의 객체인 분묘는 사람의 사체, 유골, 유발 등을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 하는 장소를 말하는 것이고, 사체나 유골이 토괴화하였을 때에도 분묘인 것이며, 그 사자가 누구인지 불명하다고 할지라도 현재 제사 숭경하고 종교적 예의의 대상으로 되어 있고 이를 수호봉사하는 자가 있으면 여기에 해당한다고 할 것이다.

형법 제160조

피고인

변호사 박정근

전주지방법원 1989.9.20. 선고 88노82 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

형법 제160조 소정의 분묘발굴죄는 분묘에 대한 사람의 인륜도덕 내지 종교적 감정을 보호하는 것을 목적으로 하는 것으로서 분묘의 복토의 전부 또는 일부를 제거하거나 이를 파괴, 해체하여 분묘를 손괴하는 행위를 그 대상으로 하고 있는 것이다.

그리고 분묘발굴죄의 객체인 분묘는 사람의 사체, 유골, 유발 등을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 하는 장소를 말하는 것이고, 사체나 유골이 토괴화 하였을 때에도 분묘인 것이며 그 사자가 누구인지 불명하다고 할지라도 현재 제사 숭경하고 종교적 예의의 대상으로 되어 있고 이를 수호 봉사하는 자가 있으면 여기에 해당한다고 할 것이다.

원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 이 사건에서 문제가 된 분묘는 고소인 문순엽이 자신의 6대 조모의 분묘로 알고 수호, 봉사하다가 1975년경 미국으로 이민가면서 그의동서인 공소외 박 성권에게 그 관리를 부탁하여 동인이 이를 관리해 온것이고 피고인은 위 분묘의 봉분을 약6미터 가량 떨어진 산 밑으로 옮겼으며(원심증인 박 성권의 증언에 의하면 위 봉분과 비를 옮겼다는 것이다) 이 묘가 허묘나 치표가 아니라는 제1심이나 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 기록에 의하면 제1심에서는 1987.11.16. 변호인의 신청에 의하여 전주지방법원 군산지원 87가합297 분묘소유권 확인사건에 대한 소장, 답변서를 검증한 것으로 되어 있고, 원심에서 피고인이나 변호인이 검증을 신청한 흔적은 보이지 아니하며 설사 원심이 이 사건에서 소론의 민사사건에 대한 검증을 하지 아니하였거나 묵살하였다고 하여 심리를 미진한 것이라거나 채증법칙 또는 형사소송법상의 재판절차를 위배하였다고 할 수는 없을 것이고, 사실이 위와 같다면 이 사건에서 문제가 된 묘는 형법 제160조에서 말하는 분묘에 해당하는 것이고 피고인이 그 봉분을 옮긴 소위는 위 분묘를 발굴한 것에 해당한다고 보아야 할 것이다.

따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지들은 모두 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.