대법원 1985. 2. 28. 선고 85초13 판결

변호인 군법무관 중위 주광희 이 사건에는 검찰총장 대리 대검찰청 검사 송병철의 의견을 물었다.

제20 기계화보병사단 보통군법회의는 이 사건에 대하여 재판권이 있다.

한편 헌법 제37조는 국민의 국방의 의무에 관하여 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다고 규정하고 있으므로 병의 복무기간은 이 국방의무의 본질적 내용에 관한 것이어서 이는 반드시 법률로 정하여야 할 입법사항에 속한다고 풀이할 것인바, 이에 따라 병역법은 병역의무에 관하여 병역의무의 부과 및 그 특례와 그 연기 및 감면 등을 규정하고 그 제25조 제3항은 방위병이 징역, 금고, 구류 또는 영창처분을 받거나 복무를 이탈한 경우에는 그 형의 집행일수, 영창일수 또는 복무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있으므로 이에 열거되어 있지 아니한 사유를 복무기간에 산입하지 않을 수는 없다고 할 것인데 육군본부 방위병소집복무해제규정 (육군규정 104-1) 제23조가 질병휴가, 청원휴가, 각종사고(군무이탈, 구속, 영창, 징역, 유계, 결근) 1일 24시간 이상 지각 또는 조퇴한 날 (단 군부대장이 그 사유가 불가피한 것으로 인정한 경우는 근무일로 가산) 전속 및 보직변경에 따른 출발일자부터 일보변경 전일까지의 기간 등을 복무에서 제외한다고 규정하여 위 병역법 제25조 제3항이 규정하지 아니한 사유 등을 복무기간에 산입하지 않도록 규정한 것은 위 병역법에 위반하여 무효라고 할 것이므로 이 사건 피고인의 구속일수를 복무기간에 산입하지 아니하였다면 이 역시 위법이라고 할 것이다.

그렇다면, 위 무효명령이 취소되지 아니하였음이 명백한 이 사건에 있어서 피고인은 그 신분상 방위병으로 복무중에 있다고 할 것이므로 피고인에 대하여 위 제20 기계화 보병사단 군법회의는 재판권이 없다는 신청인의 주장은 그 이유가 없다.

그러나 이 사건에 있어서 위 정정명령과 무효명령은 그 성질상 행정행위의 철회가 아니라 그 취소(좁은 의미의 취소, 이하 같다)에 해당된다고 할 것이어서 행정행위의 취소는 그 철회와는 달리 그 효과는 원칙적으로 당해 행정행위를 한 때에 소급하여 발생하는 것이므로 신청인의 주장은 그 이유가 없다고 하겠다. 즉 행정행위의 철회는 당초의 행정행위는 아무런 하자없이 적법하게 성립되었으나 그후에 발생한 사유로 인하여 당해 행정행위를 존속시킬 수가 없어 장래에 대하여 그 효력을 소멸케 하는 것임에 반하여 그 취소는 당해 행정행위에 하자가 있어 원칙적으로 처분시에 소급하여 그 효력을 소멸케 하는 것인데 이 사건의 경우 1985.1.6자로 피고인에 대한 소집해제명령이 있었으나 피고인이 1984.5.30과 같은 해 12.28의 두 차례에 걸쳐 공소장기재 범행을 하여 영창 15일의 징계처분을 받고 그 집행이 종료되자 같은 범죄사실로 구속되었으므로 위 소속사단장은 피고인의 징계입창일수 및 구속일수는 피고인의 복무일수에 산입할 수 없는 것을 이에 산입한 하자가 있다고 하여 위와 같은 정정 및 무효명령을 하였다는 것이니 그 적법여부는 별론으로 하고 위 정정명령은 당초의 소집해제명령에 하자가 있음을 이유로 1985.1.6의 소집해제명령을 취소하고 다시 같은 해 1.21자로 소집해제명령을 한 것이며 같은 무효명령은 역시 같은 이유로 의 정정명령에 의한 새로운 소집해제명령을 취소하는 것이어서 이는 처분청에 의한 직권취소임이 명백하다.

끝으로 피고인에 대한 소집해제명령이 소속 사단장에 의하여 취소되고(무효명령에 따라) 새로운 소집해제명령이 없어 피고인은 아직 방위병으로 복무중에 있다고 한다면 공소의 제기가 전역보류사유가 될 수 있느냐의 여부는 이 사건 재판권쟁의에 관한한 그 판단의 필요가 없어 이 점에 관한 신청인의 주장 역시 그 이유가 없다고 하겠다.