대법원 1985. 12. 24. 선고 85누314 판결

원고

서울특별시 관악구청장 소송대리인 변호사 임갑인

서울고등법원 1985.4.2. 선고 84구1006 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다. 

2.  원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고는 1974.12.26경 화재로 소실된 이건 계쟁부분의 복구공사를 함에 있어 건축법 제5조의 허가를 받음이 없이 1983.4.19경 잔존한 "ㄱ"자형의 벽과 4개의 기둥은 그대로 이용하고 소실되기 이전에 있던 3개의 자리에 철근콘크리트 기둥을 세우고 그 위에 스라브를 올려 63.16평의 위 건물을 복구축조하였고, 위 건물은 상업지구와 주차장 정비지구에 세워진 것이라면 그 건축은 건축법 제2조 제12호, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제4호 소정의 재축에 해당한다 할 것이니 건축법 제5조에 의한 건축허가 없이 무단 재축된 이상 철거의무가 있다 할 것이고, 그것이 소론과 같이 재축이 아닌 대수선이라 하더라도 위 법 제5조의 규정으로 보아 철거의무를 부정할 수 없다 할 것이니 원심이 대수선을 재축으로 오인한 여부는 이 사건의 결론에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.

나아가 원심은 원고가 무허가로 불법재축하여 철거의무가 있는 건축물을 완공한 후 단순히 도괴의 위험이 없고 도시미관상 오히려 좋다는 사실만 들어 그대로 방치한다면 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 건축허가 및 준공검사시 고려되어야 할 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이 등 인접 건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적률 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피함을 사전에 예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있으므로 이 사건 계고처분은 이러한 점을 고려할 때 적법하다고 판단하고 있는바 원심의 위와 같은 판단은 기록에 의하여 보아도 이는 파기환송판결의 파기사유에 따른 것으로 정당하게 수긍이 되고 이 사건 건물이 기존 2층 건물 위 소실된 3층 부분에 소실되기 이전과 같이 복구축조된 것이라 하더라도 그것이 소실된 지 8,9년이 경과한 후에 허가 없이 건축된 사실과 위와 같은 건축법상의 제한규정을 고려하면 입을 손해에 비하여 공익침해의 우려는 더 큰 것이라 할 것이므로 같은 취지에서 한 원심조치에 건축법상의 건축에 관한 법리오해나 행정대집행법상의 대집행요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.

따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.