대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도2372 판결

[1] 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받은 경우의 죄책 및 그 죄수관계(=사기죄와 변호사법 위반죄의 상상적 경합)

[2] 상상적 경합관계에 있는 두 죄 중 어느 한 죄로만 공소가 제기된 경우, 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다른 죄로 바꾸어 인정하거나 다른 죄를 추가로 인정할 수 있는지 여부(소극)

[1]

형법 제40조,

제347조 제1항,

변호사법 제111조

[2]

형법 제40조

[1][2]

대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도2541 판결 / [1]

대법원 1986. 3. 25. 선고 86도436 판결(공1986, 728),

대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결(공2006상, 380)

피고인

변호사 차형근

서울고법 2007. 3. 9. 선고 2006노2594 판결

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 법정통산되는 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다.

공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 때에는 위와 같은 금품을 받거나 받을 것을 약속하는 것으로써 변호사법 제111조 위반죄가 성립되고, 위 금품을 교부받은 자가 실제로 청탁할 생각이 없었다 하더라도 금품을 받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 동 죄의 성립에는 영향이 없으므로, 만약 피고인이 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 이른바 청탁자금 명목으로 금품을 받았다면 이러한 피고인의 행위는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 변호사법 제111조 위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있는 것이지만 ( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결 등 참조), 그렇다고 하여 그 중 어느 한 죄로만 공소가 제기된 경우에 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다른 죄로 바꾸어 인정하거나 다른 죄를 추가로 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 것이다.

원심은, 피고인이 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목으로 돈을 받은 판시 제1의 각 행위에 대하여 공소가 제기된 변호사법 위반죄로 처벌하면서, 판시 제2의 사기죄와 경합범 관계에 있다고 보고 각 징역형을 선택한 후 형이 중한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 그 처단형의 범위 내에서 징역 6월을 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 경합범의 가중에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.