대법원 2007. 4. 26. 선고 2004두6853 판결 토지수용이의재결처분취소

이 사건 어업면허는 구 내수면어업개발 촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제3항과 제1항 제1호에 의한 것으로서 도지사가 어업면허를 하여야 하는데도 불구하고 권한위임을 받지 아니한 공주시장이 어업면허를 한 것은 당연무효라는 취지의 상고이유의 주장은 피고들이 상고심에 이르러 비로소 내세우는 주장임이 명백하여 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다{뿐만 아니라 법 제7조의 규정에 의한 도지사의 어업면허는 지방자치단체의 사무에 해당하고, 이러한 지방자치단체의 사무에 관하여는 지방자치법 제95조에 따라 지방자치단체의 장이 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 하부 행정기관 등에게 위임할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면, 충청남도지사는 충청남도사무의 시군위임조례 개정조례(제2028호)에 의하여 법 제7조 소정의 어업면허에 관한 사무를 시장·군수에게 위임하였고, 이에 따라 공주시장이 원고에게 이 사건 어업면허를 발급하여 준 사실을 알 수 있으므로, 원고에 대한 공주시장의 이 사건 어업면허는 충청남도지사의 적법한 권한위임에 따라 이루어진 것이라고 할 것이다}.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 참게양식장에 관하여 법 제7조 제3항 소정의 양식어업 면허를 받음으로써 법 제11조에 의하여 어업권을 취득하였고, 이와 같은 면허어업의 경우에는 비록 사유수면이라고 하더라도 법 제3조의2 제1항 소정의 ‘특별한 규정’에 해당하여 위 법의 적용대상이 된다고 봄이 상당하며, 이는 종전의 법 제7조 제3항의 규정에 의하여 사유수면에서 양식어업의 면허를 받은 자에 대하여는 그 어업의 유효기간 만료일까지 종전의 규정에 의한다는 내수면어업법(2000. 1. 28. 법률 제6255호로 전문 개정된 것) 부칙 제2조 제2항에 따라 같은 법 아래에서도 같다는 전제하에, 이 사건 참게양식장이 이 사건 도로사업지구로 편입됨으로써 더 이상 원고의 양식어업이 불가능하게 되었으므로, 법 제16조, 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 것) 제35조 제8호, 제34조 제1항 제5호, 구 수산업법 시행령(2001. 2. 3. 대통령령 제17123호로 개정되기 전의 것) 제62조, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지되기 전의 것) 제23조 제1항에 따라 어업권이 취소되는 경우에 준한 손실보상이 이루어져야 한다 는 취지로 판단하였다.

관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법 제7조 및 어업보상에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고들이 내세우는 대법원판례는 법 소정의 신고어업에 해당하는지 여부에 관한 것으로서 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안