대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결
[미성년자의제강제추행]
판시사항
[1] 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조에 정한 조서나 같은 법 제313조에 정한 서류 등을 증거로 하기 위한 요건
[2] 만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 약 10세 남짓의 성추행 피해자에 대한 진술조서가 형사소송법 제314조에 정한 필요성의 요건과 신용성 정황적 보장의 요건을 모두 갖추지 못하여 증거능력이 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례
판결요지
[1] 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고(‘필요성의 요건’), 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다(‘신용성 정황적 보장의 요건’). 위 필요성의 요건 중 ‘질병’은 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 할 것이고, ‘기타 사유’는 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나, 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한다거나, 증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 한다. 한편, 위 신용성 정황적 보장의 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라고 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
[2] 만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 약 10세 남짓의 성추행 피해자에 대한 진술조서가 형사소송법 제314조에 정한 필요성의 요건과 신용성 정황적 보장의 요건을 모두 갖추지 못하여 증거능력이 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.
참조조문
[1] 형사소송법 제312조, 제313조, 제314조
[2] 형사소송법 제314조
참조판례
[1] 대법원 1992. 3. 13. 선고 91도2281 판결(공1992, 1346), 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1244 판결(공1992, 2799), 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결(공1995하, 2431), 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도915 판결(공1999상, 1111), 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도800 판결
피 고 인
피고인
상 고 인
검사
변 호 인
변호사 임호범
주 문
상고를 기각한다.
이 유
상고이유에 대하여 판단한다.
위 필요성의 요건 중 ‘질병’은 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 할 것이고, ‘기타 사유’는 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나, 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한다거나, 증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 한다( 대법원 1992. 3. 13. 선고 91도2281 판결, 1992. 8. 18. 선고 92도1244 판결, 1999. 4. 23. 선고 99도915 판결, 1999. 4. 27. 선고 99도800 판결 등 참조).
한편, 위 신용성 정황적 보장의 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라고 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다( 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결 참조).
나아가, 위 신용성 정황적 보장의 요건이 갖추어졌는지에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 위 공소외 2와 공소외 1을 치료한 정신과 의사인 공소외 3은 피고인이 공소외 1을 성추행하였다고 확신하고 있는데, 위 경찰 진술조서의 작성이 있기 며칠 전에 위 공소외 2, 공소외 3이 유도 질문과 반복 질문을 통해 공소외 1로 하여금 피고인의 성추행사실에 관하여 진술하도록 하여 그 대화내용을 녹음, 녹화하였고, 위 경찰 진술조서 작성 당시는 공소외 2가, 위 검찰 진술조서 작성 당시는 공소외 2 및 공소외 3이 각 동석한 상태에서 공소외 1의 진술이 행해졌으며, 경찰 및 검찰 진술조서가 작성될 무렵 공소외 1은 피고인의 형사처벌에 몰두하고 있던 공소외 2와 함께 생활하고 있었던 사실이 인정된다. 이와 같은 공소외 1의 진술 경위 및 진술 전후의 정황 등에 비추어 보면, 위 각 진술조서의 진술내용에 허위개입의 여지가 거의 없다고 보기는 어렵고, 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있었다고 보기도 어려워 위 신용성 정황적 보장의 요건이 갖추어졌다고 볼 수도 없다.
따라서 공소외 1에 대한 위 각 진술조서는 형사소송법 제314조 소정의 두 가지 요건을 모두 갖추지 못하여 어느 모로 보나 증거능력이 없다고 할 것이다.
3. 결국, 원심이 같은 취지에서 공소외 1에 대한 위 각 진술조서가 증거능력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
