부산고등법원 1991. 10. 2. 선고 90구1083 판결

주식회사 한일가스(소송대리인 변호사 이인수)

장승포시장(소송대리인 변호사 강명득외 1인)

1991. 9. 11.

1.  이 사건 소를 모두 각하한다.

2.  소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 1987. 11. 16. 소외 주식회사 거성개발에 대하여 한 원고명의의 액화석유가스충전업 허가에 대한 지위승계허가처분 및 1988. 11. 12. 위 소외회사에 대하여 한 건축주명의변경 신고에 의한 거제군 제155-2호 설계변경건축허가처분은 각 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.

1. 성립에 다툼이 없는 갑제8호증, 갑제11호증, 갑제12호증, 갑제13호증, 을제1호증, 을제8호증, 을제12호증, 을제13호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가.  소외 주식회사 거성개발(이하 거성개발이라 줄여 쓴다)이 1987. 11.일자미상경 거제군수에게 1987. 1. 23.자로 거제군수로부터 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조에 의한 액화석유가스의 충전사업허가를 받아 경남 장승포읍 두모리 474의 1(1990. 1. 1. 행정구역 변경으로 장승포시 두모동으로 명칭이 변경되었다.)에서 액화석유가스 충전사업을 하던 원고회사로부터 위 사업을 양수하였다는 사유로 지위승계 신고를 하고, 거제군수는 1987. 11. 16. 위 거성개발에게 지위승계 일자를 1987. 11. 11.로 하여 위 같은법 제7조에 따라 위 지위승계 신고를 수리하였다는 통고를 하는 한편, 위 지위승계로 인한 명의갱신된 허가증을 재교부해 주었다.

나.  1983. 8. 1. 소외 이명순, 같은 김완진을 건축주로하여 설계변경에 의한 건축허가가 나 있던 위 장승포읍 두모리 474의 1외 2필지 지상 철근콘크리트조 근린생활시설과 위험물저장 및 처리시설 각 1동 연면적 267.97평방미터에 관하여 위 거성개발이 1988. 10. 12. 거제군 장승포출장소장에게 건축주명의를 위 소외인들로부터 거성개발로 변경신고한 후 위 건축물의 구조를 알·씨(R·C)조 및 경량철골조로 연면적을 291.40평방미터로 변경하기 위한 설계변경허가 신청을 하여 위 장승포 출장소장이 1988. 11. 12. 위 신청에 따른 설계변경허가를 하였다.

다.  오산시등12개시및태안군설치와군의명칭변경에관한법률(1988. 12. 31. 법률 제4050호)에 의하여 1989. 1. 1. 위 장승포읍 일원에 장승포시가 설치됨으로써 지방자치법 제5조 제1항에 따라 새로 위 지역을 관할하게 된 장승포시가 거제군 또는 장승포출장소의 사무와 재산을 승계하였다.

2.  피고의 본안전 항변에 관한 판단.

피고는 행정심판법의 규정에 따른 적법한 전심절차를 거치지 아니하고 제기한 이 사건 소는 모두 각하되어야 한다고 항변하나, 원고의 이 사건 청구취지는 위에서 본 설계변경허가처분 및 액화석유가스충전사업의 지위승계신고수리처분(원고는 이를 일종의 허가처분으로 보고 있다)의 취소를 구하는 것이 아니라 무효확인을 구함이 이 사건 기록상·명백한 바, 행정청의 처분등의 효력유무 또는 존재여부를 확인하는 무효확인 소송에서는 행정심판전치주의에 관한 행정소송법 제18조는 적용되지 아니하므로 어떠한 전심절차를 거쳤는가의 여부에 관하여 살펴볼 것 없이 피고의 위 본안전 항변은 이유없다고 할 것이다.

3.  액화석유가스충전사업에 대한 지위승계허가처분의 무효확인 청구에 관한 판단.

원고는 위 청구원인으로 첫째 원고가 거성개발에게 액화석유가스충전사업을 양도한 사실이 없는데도 거성개발의 대표이사 이종모등이 허위의 매매계약서등을 위조하여 지위승계 신고를 하였을 뿐만 아니라, 위 지위승계신고시 원고회사나 거성개발의 정관변경에 관한 특별결의서가 첨부되지 아니하였고, 더우기 거성개발이 고압가스안전관리법에 따라 고압가스충전사업에 대한 지위승계신고를 하였음에도 피고는 액화석유가스충전사업에 대한 지위승계허가처분을 하였으니 피고의 위 허가처분은 무효이고, 둘째 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제1항, 제7조, 같은법 시행령 제3조 제1항, 같은법 시행규칙 제10조의 규정에 의하면, 이건 액화석유가스충전사업의 지위승계 허가에 관한 권한은 경상남도지사에게 있고, 위 지위승계 신고당시 시행되던 경상남도 사무위임 조례에 의하면 경상남도 지사의 위 권한이 시장·군수에게 내부위임되어 있을 뿐임에도 피고는 이건 지위승계 허가를 피고명의로 하였으니 이는 권한없는 자가 한 처분으로서 당연 무효라고 주장한다.

그러나 우선 위와같은 지위승계신고수리 및 허가중재교부가 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지의 여부에 관하여 살피건대, 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제1항은 "액화석유가스충전사업…을 하고자 하는 자는 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다."그 제3항은 "제1항 또는 …의 규정에 의하여 허가받은 사항을 변경하고자 할 때에도 허가관청의 허가를 받아야 한다. 다만 동력자원부령이 정하는 경미한 사항에 관하여는 그러하지 아니한다."같은법 제7조 제1항은 "사업자등이 그 사업 또는 …를 양도하거나 사망한 때와 법인인 사업자등의 합병이 있는 때에는 그 사업 또는 …의 양수자·상속인 또는 합병후 존속하는 법인과 합병에 의하여 설립된 법인은 그 사업자등의 지위를 승계한다."그 제2항은 "제1항의 규정에 의하여 사업자등의 지위를 승계한 자는 동력자원부령이 정하는 바에 의하여 그 승계한 사실을 허가관청에 신고하여야 한다."라고 규정하고 있고, 같은법시행령 제5조 제1항은 "허가관청은 법 제3조 또는 법 제5조의 규정에 의한 허가를 한 때에는 동력자원부령이 정하는 허가증을 신청인에게 교부하여야 한다."그 제2항은 "허가관청은 법 제3조 또는 법 제5조의 규정에 의하여 변경허가를 한 때에는 제1항의 규정에 의하여 교부한 허가증의 뒷쪽에 변경허가 내용을 적어 신청인에게 교부하여야 한다."라고 규정하고 있고, 같은법 시행규칙 제10조(1990. 6. 22. 동자부령 제112호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의하면, 법 제7조 제1항의 규정에 의하여 사업자등의 지위를 승계한 자는 승계한 날로부터 7일이내에 지위승계 신고서에 허가증, 계약서사본, 승계인의 신원증명서를 첨부하여 허가관청에 제출하도록 하고 있는 바, 위 각 규정의 내용을 종합해 보면, 액화석유가스충전사업의 허가를 받은 사업자가 그 사업을 양도하면 그 양수자는 허가관청으로부터 별다른 변경허가를 받지 않아도 양도자의 지위를 당연히 승계하게 되며, 다만 허가관청의 감독등 사무집행편의상 그 양수자는 양도계약서와 양도인 명의의 허가증을 첨부하여 그 승계한 사실을 신고하도록 되어 있으므로(이러한 점에서 자동차운송사업과 같은 면허사업의 양도와 양수에 그 보충행위로서 면허관청의 인가를 받도록 한 것과는 다르다고 하겠다) 허가관청이 위 지위승계 신고를 수리하는 행위는 허가관청이 그 사업을 새로이 허가하거나 허가받은 사항을 변경하는 허가처분과는 달리 어떠한 권리설정 또는 의무의 부담을 명하는 행정처분이라기보다는 어떠한 사실의 신고를 접수하는 행위 내지 허가자명의를 갱신하기 위한 사실행위에 불과하고, 또한 위 지위승계신고를 수리한 후 허가자명의를 양수인으로 갱신하여 허가증을 재교부하는 것도 허가받은 사항을 변경하는 처분이 아니라 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 증서발행행위에 불과하다고 할 것이므로 결국 이건과 같은 액화석유가스충전사업의 지위승계신고수리와 이에 따른 허가증의 재교부는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 할 것이고, 가사 위와같은 행위가 행정처분의 성질을 가진다고 하더라도 이건과 같이 그 처분의 전제가 된 사업의 양도양수 행위에 하자가 있을 경우에는 그 하자에 관하여 민사쟁송을 구하여 그 확정판결에 기한 요청이 있었음에도 불구하고 그 효력없는 행정처분을 시정하지 않아 그 남아있는 행정처분은 효력이 없다는 뜻에서 그 무효의 확인 또는 취소를 구할 이익이 있는 경우에는 별론으로 하고 위와같은 절차를 거침이 없이 막바로 위 처분의 무효확인을 구할 이익이 없다고 할 것이므로 이 부분 청구는 어느모로보나 부적법하다고 아니할 수 없다.

4.  설계변경에 의한 건축허가처분의 무효확인 청구에 관한 판단.

원고는 위 청구원인으로 첫째, 거성개발이 위 장승포읍 두모리 474의 1외 2필지 지상에 신축중이던 근린생활시설 1동과 위험물저장 및 처리시설 1동을 설계변경허가 없이 무단으로 증축하여 준공검사도 받지 아니한 채 사용함에 대하여 피고가 수차 시정명령을 하고 거성개발의 대표이사인 이종모에 대하여 건축법위반혐의로 고발까지 하여 놓고는 위 시정명령이 이행되지 아니한 상태에서 1988. 11. 12. 거성개발에게 불법증축된 건물의 현상에 부합하도록 설계변경허가를 해준 것은 건축법 제5조, 제7조 제4항, 제42조 제1항, 제2항의 규정에 위배되고, 둘째 위 건물대지는 이미 1986. 10. 2. 장승포 도시계획변경지적승인에 따라 주거지역으로 변경고시되고, 위 대지중 위 두모리 474의 1 및 475 지상에 폭6미터의 계획도로가 설정되어 위 2동의 건물중 근린생활시설 1동 전부가 위 계획도로위에 놓이게 되었을 뿐만 아니라 건축법 제5조, 제32조 제1항, 제2항, 같은법 시행령 제66조 제1항 제1, 2, 3호의 규정에 의하면, 도시계획상 주거지역내에서는 액화석유가스 10톤 이상의 저장탱크가 설치되어 있는 건축물에 대하여는 증·개축 허가를 할 수 없는데 위 미준공 건물에 액화석유가스 20톤의 저장시설이 설치되어 있음에도 불구하고 위와 같은 설계변경허가를 해 주었으니 피고의 위 허가처분은 당연 무효라고 주장한다.

그러나 직권으로 살피건대, 행정처분무효확인의 소에 있어서 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정되는 것인 바, 이 사건 변론의 전취지에 의하면 원고의 이 사건 소제기의 목적은 원고가 사업주이던 이건 액화석유가스충전사업을 거성개발에 양도하지 아니하였음에도 이종모등이 허위의 매매계약서등을 위조하여 지위승계신고를 하고 이에 따른 명의갱신된 허가증을 재교부받아 이건 건축물에서 가스충전사업을 하고 있다는 사유로 위 가스충전사업의 허가명의와 건물등 제반시설을 되찾기 위함에 있음이 분명하므로 이를 되찾기 위하여는 거성개발을 상대로 건물등 제반시설의 명도청구를 하면 족할 것이고, 그러한 청구를 함에 있어 이건 설계변경허가처분의 취소를 명하거나 그 처분이 무효임을 확인하는 판결이 필요한 것도 아니고, 더우기 성립에 다툼이 없는 갑제12호증의 기재에 의하면 위 건물은 위 설계변경허가에 따라 이 사건 소의 제기전인 1989. 7. 10.경 이미 건축공사를 완료하고 준공검사까지 마친 상태이므로 가사 위 설계변경에 의한 건축허가처분이 당연 무효라고 하더라도 위 허가처분의 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났다고 할 것이므로 어느모로보나 원고로서는 위 허가처분의 무료를 확인할 법률상의 이익이 없다고 할 것이니 이 부분 청구 역시 부적법하다.

5.  결론

그렇다면 원고의 이 사건 소는 모두 적법하므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1991.  10. 2.