대법원 1992. 5. 12. 선고 91누8128 판결

가. 행정청 내부의 사무처리지침에 따랐다는 이유만으로 행정처분이 위법하게 되는 것인지 여부

나. 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)의 규정취지 및 같은 조항에 따라 이축허가를 신청할 수 있는 자가 철거 당시의 건물소유자에 한하는지 여부(적극)

가. 행정청 내부에서의 사무처리지침이 행정부가 독자적으로 제정한 행정규칙으로서 상위법규의 규정내용을 벗어나 국민에게 새로운 제한을 가한 것이라면 그 효력을 인정할 수 없겠으나, 단순히 행정규칙 중 하급행정기관을 지도하고 통일적 법해석을 기하기 위하여 상위법규 해석의 준거기준을 제시하는 규범해석규칙의 성격을 가지는 것에 불과하다면 그러한 해석기준이 상위법규의 해석상 타당하다고 보여지는 한 그에 따랐다는 이유만으로 행정처분이 위법하게 되는 것은 아니라 할 것이다.

나. 도시계획법령상의 관계 규정에 의하면 개발제한구역 안에서는 그 구역의 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 등은 시행할 수 없고 다만 공익상 필요한 건축물의 건축은 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호가 규정하는 종류의 건축물과 공작물의 규모에 한하여 관할 관청의 허가를 받아 시행할 수 있다 할 것인데, 그 중 제3호 (사)목 (1)은 개발제한구역을 지정한 목적의 실현에 지장을 초래하지 아니하는 범위 내에서 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업 등으로 인하여 기존건물이 철거됨으로써 생활근거를 상실하게 될 경우 그 생활근거를 계속 마련해 주고 아울러 공익사업수행의 원활화를 기하자는 취지로 규정된 것이지 그들에게 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부과하자는 것은 아니므로 위 조항에 따라 이축허가를 신청할 수 있는 자는 철거 당시의 건물소유자에 한한다고 해석되고, 일반적으로 건축허가가 대물적 허가의 성격을 갖는다 하더라도 이축허가를 반드시 그렇게 볼 것도 아니다.

가. 행정소송법 제1조[행정처분일반]

나.도시계획법 제21조, 같은법시행령 제20조, 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)

가. 대법원 1987.3.10. 선고 85누942 판결(공1987,657) / 나. 대법원 1991.2.12. 선고 90누1878 판결(공1991,990)

서울특별시 강동구청장

서울고등법원 1991.7.9. 선고 91구3682 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(추가상고이유는 상고이유서제출기간 경과 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 도시계획법상 개발제한구역인 서울 강동구 (주소 1 생략) 지상에 주택 1동을 소유하고 있던 중 중부고속도로 건설사업의 시행으로 인하여 위 건물이 철거됨으로써 도시계획법 시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)의 규정에 의하여 개발제한구역인 인근대지 또는 인근부락 안에서 건축허가를 받아 건물을 건축할 수 있는 권리(이축권)를 취득하였는데 이 권리를 전전양수한 원고가 위 양수한 이축권에 기하여 피고에게 개발제한구역인 서울 강동구 (주소 2 생략) 지상에 주택 건축허가신청을 하였으나 피고가 위 신청이 건축물철거 이전의 소유자에 한하여 이축허가를 하라는 1990.7.31.자 건설부 녹지 30330-19687호 사무처리지침에 저촉된다는 이유로 이를 거부하는 처분을 한 사실을 인정한 다음, 건축허가는 기속재량행위로서 건축허가권자는 건축허가를 받고자 하는 건축물이 건축법 등 관계법규에서 정하는 제한에 어긋나지 않는 이상 당연히 건축허가를 하여야 하고 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다고 전제한 뒤, 도시계획법 제21조 제3항, 같은법시행령 제20조 제2항의 위임에 의하여 개발제한구역 안에서 건축이 허용되는 건축물의 종류와 규모를 정한 같은법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)은 공익사업, 부락공동사업 및 취락구조개선사업의 시행으로 인하여 철거되어 인근대지 또는 인근부락 안으로 이축되는 건축물 및 공작물 이라고 규정함으로써 건축물을 대상으로 하고 있을 뿐 신청인에 관한 사항에 대하여는 특별히 제한하는 규정을 하고 있지 않은 점, 일반적으로 건축허가는 대물적 허가의 성질을 가지는 것으로서 그 허가의 효과를 이전하는 것이 가능하고 건축허가를 받아 허가대상 건축물을 양도한 경우 등에는 그 양수인이 구 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변동사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 시장, 군수에게 신고만 하면 건축주의 명의변경이 가능한 점 등에 비추어 위 이축권은 양도가 가능하다고 할 것인데도 행정부 내부의 사무처리지침에 불과하여 법규의 효력이 없는 위 사무처리지침만을 근거로 이 사건 건축허가신청을 거부한 것은 위법하다고 판단하였다.

건설부장관의 위 사무처리지침이 행정부가 독자적으로 제정한 행정규칙으로서 상위법규의 규정내용을 벗어나 국민에게 새로운 제한을 가한 것이라면 그 효력을 인정할 수 없겠으나, 단순히 행정규칙 중 하급행정기관을 지도하고 통일적 법해석을 기하기 위하여 상위법규해석의 준거기준을 제시하는 규범해석규칙의 성격을 가지는 것에 불과하다면 그러한 해석기준이 상위법규의 해석상 타당하다고 보여지는 한 그에 따랐다는 이유만으로 행정처분이 위법하게 되는 것은 아니라 할 것이다.

도시계획법 제21조 제2항, 제3항, 같은법시행령 제20조 제1항 제1호 (가)목,제2항, 같은 법 시행규칙 제7조 제1항 제3호의 규정 등에 의하면 개발제한구역 안에서는 그 구역의 지정목적에 위배되는 건축물의 건축 등은 시행할 수 없고 다만 공익상 필요한 건축물의 건축은 위 시행규칙 제7조 제1항 제3호가 규정하는 종류의 건축물과 공작물의 규모에 한하여 관할관청의 허가를 받아 시행할 수 있다 할 것인데, 그 중 위 제3호 (사)목 (1)은 개발제한구역을 지정한 목적의 실현에 지장을 초래하지 아니하는 범위 내에서 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업 등으로 인하여 기존건물이 철거됨으로써 생활근거를 상실하게 될 경우 그 생활근거를 계속 마련해 주고 아울러 공익사업수행의 원활화를 기하자는 취지로 규정된 것이지 그들에게 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부과하자는 것은 아니므로 위 조항에 따라 이축허가를 신청할 수 있는 자는 철거당시의 건물소유자에 한한다고 해석되고, 일반적으로 건축허가가 대물적허가의 성격을 갖는다 하더라도 이 사건과 같은 이축허가를 반드시 그렇게 볼 것도 아니며 더우기 원고는 이축허가를 받은 건축물을 양수한 것이 아니라 이축허가를 받을 수 있는 권리자체를 양수한 것이므로 이를 들어 위 조항의 해석을 달리 할 수 없다 하겠다.

그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 거부처분을 위법하다고 판단한 것은 도시계획법상 개발제한구역 내에서 허용되는 행위의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.