대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카11777 판결
[부당이득금반환]
판시사항
가. 건축하도급계약 당시 그 건축공사에 대한 건설부장관의 사업계획승인등이 갖추어지지 않은 경우 그 계약이 목적실현불가능한 것이어서 무효인지 여부(적극)
나. 재판의 탈루와 상고의 대상
판결요지
가. 이 사건 건축하도급계약당시 그 건축공사에 대한 건설부장관의 사업계획 승인, 원도급인의 하도급에 대한 승인, 건축부지의 확보 등이 갖추어져 있지 않았다 하더라도 그 계약의 목적이 된 토지상에 아파트건축공사를 하는 것이 법률상 금지 내지 제한되어 있었다는 특단의 사정이 없는 이상 계약후 이를 보완할 수 있는 것으므로 그와 같은 사유만으로써는 위 하도급계약이 계약당시 그 계약목적이 실현 불가능한 것이어서 무효라고 할 수 없다.
나. 원고가 변론기일에서 진술한 청구취지정정신청서에 의하여 지연손해금 청구일부를 확장하였음에도 불구하고 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않았더라도 이는 이른바 재판의 탈루에 해당하는 것으로서 그 부분소송은 아직 원심에 계속중이라고 할 것이므로 적법한 상고대상이 되지 아니한다.
참조조문
원고, 신청인
문화건설주식회사 소송대리인 변호사 선남식
피고, 상대방
주식회사 한성
원심판결
서울고등법원 1989.4.12. 선고 88나9178 판결
주 문
상고허가신청을 기각한다.
이 유
원고 소송대리인의 상고허가신청 이유를 본다.
한편, 원심이 취사한 증거내용을 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 수표부도로 피고에 대한 이 사건 각 하도급계약상의 공사채무를 불이행하였다고 본 원심의 조치에 수긍이 가므로, 비록 원고가 1984.115.에 그 공사에 착수하였다고 인정한 원심판시부분에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 이 점 논지도 이유 없다.
한편 원심은 원고가 피고의 건축부지 제공지연 등의 채무불이행을 이유로이 사건 각 하도급계약을 해제하였다는 원고의 주장에 대하여 이 사건 공사의 중단은 수표부도라는 원고의 귀책사유로 인한 것이라고 하여 이를 배척하고있는 바, 위 판단 중에는 피고의 건축부지 제공지연 등의 채무불이행으로 인하여 원고가 과태료 상당의 손해를 입었다는 원고의 주장을 배척한 취지까지 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같은 심리미진으로 청구취지의 범위등에 관한 법률, 명령, 규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단을 잘못하고 이에 대한 해석이 대법원판례와 상반된 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
