대법원 2021.6.3. 선고 2019도12110 판결

2019도12110 가. 군인등강제추행[일부 변경된 죄명 성폭력범

죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에

의한추행)]

나. 무단이탈

A

군검사

법무법인 B

담당변호사 C

고등군사법원 2019. 7. 25. 선고 2018노231 판결

2021. 6. 3.

원심판결 중 군인 등강제추행 및 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(업무상 위력 등에 의한 추행) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다.

나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 군인등강제추행 및 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 (이하 '성폭력처벌법' 이라고 한다) 위반(업무상 위력 등에 의한 추행) 부분에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

1) 피고인은 D학교 E실장으로 근무하던 군인이고, 피해자 하사 F(여, 24세)는 위 E실에서 G부사관으로 근무하던 군인이다.

2) 피고인은 2017. 7. 27. 22:00경 충북 괴산군 H에 있는 노상에서 피해자에게 "너와의 추억을 쌓아야겠다. 너를 업어야겠다."라고 말하면서 갑자기 피고인의 양손으로 피해자의 양손을 잡아끌어 피고인의 어깨 위에 올리는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다.

3) 피고인은 2017. 8. 1. 오후 충북 음성군 I에 있는 J 산림욕장에서 피해자에게 "물속으로 들어오라."라고 말하였으나 피해자가 이를 거절하자, 피해자의 뒤로 다가가 갑자기 피해자를 안아 들어올리는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다.

4) 피고인은 2017. 8. 1. 저녁경 충북 증평군 K에 있는 스크린야구장에서, 피고인으로부터 업무상 지휘와 근무평정을 받는 지위에 있는 피해자에게 야구 스윙을 가르쳐준다는 명목으로, 피해자의 뒤에서 피해자의 손을 잡고 안는 방법으로 업무상 피고인의 감독을 받는 피해자를 위력으로 추행하였다.

5) 피고인은 2017. 8. 31. 저녁경 충북 괴산군 L에 있는 M회관에서 피해자에게 "키를 재보자."라고 말하면서 갑자기 피고인의 손으로 피해자의 팔을 잡아당겨 피해자를 피고인의 등 뒤에 세워 서로의 엉덩이가 닿은 상태에서 피고인의 손으로 피해자의 머리를 쓰다듬는 방법으로 피해자를 강제로 추행하였다.

나. 원심의 판단

원심은 다음과 같은 이유로 피고인의 행위가 피해자의 성적 자유를 현저히 침해하는 추행행위라고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

1) 피해자의 진술 중 범행 전 상황이나 범행 후의 정황 등에 대한 부분이 객관적 상황과 일치하지 않고 다소 과장되어 그대로 믿을 수는 없다.

2) 상관인 피고인이 부하인 피해자의 신체를 접촉하였다는 사실만으로 곧바로 추행행위라고 단정하여서는 안 된다.

3) 피고인의 행위는 모두 객관적으로 자연스러운 신체 접촉이 예상되는 상황이고, 성별차이가 있다는 이유만으로 자연스러운 신체 접촉이 성적 자기결정권을 현저히 침해하는 행위라거나 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 볼 수 없다.

4) 피해자가 피고인의 행위를 강제적이라고 느낀 부분은 신체 접촉이 일어날 수밖에 없는 상황을 연출하는 피고인의 행동이 강제적이라고 생각했던 것으로 보이고, 피해자가 그로 인하여 수반되는 신체 접촉행위에 대한 별도의 폭력성을 진술하는 것으로 보이지 않는다.

5) 피해자의 진술에 의하더라도 피고인의 행위가 각 상황에서 동반될 것으로 예상되는 신체 접촉의 범위를 넘어 그 상황을 이용하여 성적인 수치심을 야기하는 다른 추행행위를 한 사실이 없다.

다. 대법원의 판단

1) 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. 그리고 강제추행죄 등의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극 · 흥분 · 만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도17879 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도7981 판결 등 참조).

2) 피고인은 이 사건에서 이 부분 공소사실을 부인하면서도 적어도 다음과 같은 행위를 하였음을 인정하고 있다.

가) 피고인은 2017. 7. 27. 22:00경 충북 괴산군 H에 있는 노상에서 피해자에게 자신에게 업히라고 하면서 피해자의 팔을 잡았다.

나) 피고인은 2017. 8. 1. 오후 충북 음성군 I에 있는 J산림욕장에서 피해자에게 물속으로 들어오라고 하면서 피해자의 팔목과 어깨를 잡았다.

다) 피고인은 2017. 8. 1. 저녁경 충북 증평군 K에 있는 스크린야구장에서 피해자에게 야구 스윙을 가르쳐주기 위하여 피해자의 뒤에서 피해자의 손을 잡았다.

라) 피고인은 2017. 8. 31. 저녁경 충북 괴산군 L에 있는 M회관에서 피해자에게 키를 재보자고 하면서 피해자의 팔을 잡아 피해자를 뒤로 세운 뒤 키를 쟀고 그 과정에서 자신의 손이 피해자의 머리에 닿았다.

3) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 인정하고 있는 행위만으로도 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하며, 그로 인하여 피해자의 성적 자유를 침해하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인의 행위는 추행에 해당하고, 추행행위의 태양이나 경과, 당시의 정황 등에 비추어 피고인의 추행의 고의도 충분히 인정할 수 있다.

가) 이 사건 당시 피고인은 2002. 3. 1. 임관하여 오랜 기간 복무한 만 40세의 남성 군인이고, 피해자는 2016. 6. 4. 임관하여 약 1년간 복무한 만 24세의 여성 군인으로 같은 부대에서 근무하는 상관과 부하 관계였다.

나) 여성에 대한 추행에서 신체부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없다( 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 참조), 피고인이 부하인 피해자에게, 업힐 것을 요구하거나 물 속으로 들어오게 하거나 키를 잴 것 등을 요구하면서 피해자의 신체를 접촉하는 행위는 그 행위 태양에 비추어 객관적으로 성적 수치심을 일으키게 할 수 있는 행위이다.

다) 피해자가 2017. 7. 27. 피고인이 피해자에게 업힐 것을 요구하면서 손을 잡았을 때 즉시 항의하지는 않은 것으로 보인다. 그러나 피고인은 그날을 시작으로 총 4회에 걸쳐 한 달 남짓 동안 위와 같이 피해자의 동의가 없는 가운데 피해자와의 신체 접촉을 지속하였다.

라) 피고인은 이 부분 공소사실 관련 행위 외에도 그 기간에 부하인 피해자에게 수면실에서 함께 낮잠을 자자고 하거나 단둘이 식사할 것을 요구하는 등 피고인이 피해자에 대하여 업무 관계 이상의 관심 또는 감정을 가지고 있음을 드러내었다. 이에 비추어 피고인의 행위가 성적 만족을 얻으려는 목적 하에 이루어졌다고 충분히 추단할 수 있다.

마) 피해자는 피고인의 행위에 대하여 부정적 감정을 담아 이를 휴대전화에 기록하고 동료 군인들에게 그 사정을 말하였으며, 수사기관 및 법정에서도 피고인의 행위로 불쾌감과 성적 수치심을 느꼈다고 진술하였다.

4) 그런데도 원심은 피고인의 행위가 피해자의 성적 자유를 현저히 침해하는 추행행위라고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 군인등강제추행죄와 성폭력처벌법 위반(업무상 위력 등에 의한 추행)죄에서 추행 및 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 무단 이탈 부분에 관한 판단

원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 무단 이탈 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 무단 이탈의 고의 또는 사회상규에 위배되지 않는 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 군인 등 강제추행 및 성폭력처벌법 위반(업무상 위력 등에 의한 추행) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 노태악

대법관 이기택

주심 대법관 박정화

대법관 김선수